机电工程管理与实务/1H420030 机电工程施工合同管理

1H420031 施工合同履约及风险防范

一、施工承包合同、专业分包合同

    为规范建筑市场，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，住房和城乡建设部、国家工商总局制订了《建设工程施工合同（示范文本）》GF—2017—0201。
   1.合同管理内容：合同评审、合同订立、合同实施计划、合同实施控制、合同管理总结。
   2.施工承包合同
   （1）施工合同文本
    一般都由协议书、通用条款、专用条款组成。除合同文本外，合同文件一般还包括：中标通知书，投标书及其附件，有关的标准、规范及技术文件，图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。
   （2）合同文件的优先顺序
    合同通用条款规定的优先顺序：中标通知书（如果有）；投标函及其附录（如果有）；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；其他合同文件。原则上应把文件签署日期在后的和内容重要的排在前面，即更加优先。所有合同文件中包括合同当事人就该项合同文件所做出的补充和修改，属于同一类内容文件的，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。
   （3）合同中的承包人（项目经理）
   1）项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。
   2）项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。
   3）承包人需要更换项目经理的，应提前14天通知发包人及监理单位，并征得发包人书面同意，发包人要求更换不称职的项目经理的，书面通知中应当载明要求更换的理由。

承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。

   3.专业工程分包合同
   （1）专业工程分包合同主要内容
   1）专业工程分包合同示范文本的结构和主要条款、内容与施工承包合同相似。
   2）分包合同内容的特点是：既要保持与主合同条件中相关分包工程部分规定的一致性，又要区分两个合同主体之间的差异。分包合同所采用的语言文字和适用的法律、行政法规及工程建设标准一般应与主合同相同。
   （2）项目施工总承包单位的工作
   1）向分包人提供与分包工程相关的各种证件、批件和各种相关资料，向分包人提供具备施工条件的施工场地。
   2）组织分包人参加图纸会审，向分包人进行设计图纸交底。
   3）提供本合同专用条款中约定的设备和设施。
   4）为分包人提供施工所要求的场地和通道等。
   5）负责施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他施工人员之间的交叉配合，确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工。
   （3）专业工程分包人的主要责任和义务
   1）除非合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的发包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成发包人违反发包人与业主间约定的合同义务的情况发生。
   2）分包人须服从发包人下达的或发包人转发监理工程师与分包工程有关的指令。未经发包人允许，分包人不得以任何理由越过发包人与业主或监理工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函业主或监理工程师，也不得直接接受业主或监理工程师的指令。如分包人与业主或监理工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。

二、机电工程项目分包合同范围

    机电工程总承包单位进行项目分包时应考虑以下几方面因素：
   1.总承包合同约定的或业主指定的分包项目；不属于主体工程，总承包单位考虑分包施工更有利于工程的进度和质量的分部工程；一些专业性较强的分部工程分包，分包单位必须具备相应的企业资质等级以及相应的技术资格，如锅炉、压力管道、压力容器、起重、电梯技术资格。
   2.签订分包合同后，若分包合同与总承包合同发生抵触时，应以总承包合同为准，分包合同不能解除总承包单位的任何义务与责任。分包单位的任何影响到业主与总承包单位间合同的违约或疏忽，均为总承包单位的违约行为。因此，总承包单位必须重视并指派专人负责对分包单位的管理，保证分包合同和总承包合同的履行。
   3.只有业主和总承包单位才是工程施工总承包合同的当事人，分包单位根据分包合同也应享受相应的权利和承担相应的责任。分包合同必须明确规定分包单位的任务、责任及相应的权利，包括合同价款、工期、奖罚等。
   4.分包合同条款应写得明确和具体，避免含糊不清，也要避免与总承包合同中的业主发生直接关系，以免责任不清。应严格规定分包单位不得把工程转包给其他单位。
   5.作业分包管理是机电工程承包合同管理的重要组成部分。

三、合同风险主要表现形式及防范

   1.合同风险的主要表现形式
    合同风险指合同中的不确定因素，是由工程的复杂性决定的，它是工程风险、业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。主观性合同风险和客观性合同风险的主要表现形式如下：
   （1）合同主体不合格。
   （2）合同订立或招标投标过程违反建设工程的法定程序。
   （3）合同条款不完备或存在着单方面的约束性。
   （4）签订固定总价合同或垫资合同的风险。固定总价合同由于工程价格在工程实施期间不因价格变化而调整，承包人需承担由于工程材料价格波动和工程量变化所带来的风险。
   （5）业主违约，拖欠工程款。
   （6）履约过程中的变更、签证风险。
   （7）业主指定分包单位或材料供应商所带来的合同风险。
   2.合同风险防范要点
   （1）规范合同行为，诚信守法。
   （2）加强合同评审、评估、管控。认真组织合同评审，评估各项风险，选派高水平的人员参与谈判，加强合同风险在合同执行期间的管理和控制。
   （3）加强索赔管理。以合同为依据，用索赔和反索赔来弥补或减少损失。
   （4）管控、转移、规避、消减风险。针对合同风险，灵活采用消减风险、转移风险、共担风险等管控风险方法。

四、国际机电工程项目合同风险防范措施

   1.项目所处的环境风险防范措施
   （1）政治风险防范
    政治风险主要指项目所在国政局动荡、战争、汇兑限制和政府违约。防范措施：特许权协议必须得到东道国政府的正式批准，并对项目付款义务提供担保。向国家出口信用保险公司投保政治保险。
   （2）市场和收益风险防范
    市场和收益风险主要指市场价格的变化而关联的收益损失的风险和业主资金链发生问题而出现停付或延后支付工程款的风险。防范措施：在特许协议中，由东道国政府对项目付款义务提供担保（主权担保）。
   （3）财经风险防范
    财经风险主要指利率、汇率、外汇兑换率、外汇可兑换性等。例如：在金融风暴期间，一些国际项目的业主支付的本国货币汇率大幅下跌，从而增加汇兑损失的风险。防范措施：就目前国际金融状况而言，项目融资全部以美元贷款，通过远期外汇买卖、外汇买卖掉期、货币期权等金融工具进行汇率风险的规避。随着人民币国际化进程的加快，尤其是“一带一路”沿线国家与中国的货币互换规模的扩大，国际项目中使用人民币支付工程款的比例上升，有助于降低国际项目的财经风险。
   （4）法律风险防范
    法律风险主要指涉及相关法律法规的更改和变化所引起的项目成本增加或收入减少等风险。防范措施：明确因违约、歧义、争端的仲裁在双方都认可的第三国进行。
   （5）不可抗力风险防范
    不可抗力风险主要指超出通常状况下所能预料的范围或程度的自然灾害所带来的风险。防范措施：对可投保的各种不可抗力风险进行保险。
   2.项目实施中自身风险防范措施
   （1）建设风险防范
    建设风险主要指项目建设期间工程费用超支、工期延误、工程质量不合格、安全管理薄弱等。防范措施：通过招标竞争选择有资信、有实力的承包商。在特许经营期的设计上，完工风险采用东道国政府和项目公司共同承担。
   （2）营运风险防范（主要指BOT、BOOT、ROT等设计运营环境的项目）
    营运风险主要指在整个营运期间承包商能力影响项目投资效益的风险。防范措施：运行维护委托专业化运行单位承包，降低运行故障及运行技术风险。
   （3）技术风险防范
    技术风险主要指设计、设备、施工所采用的标准、规范。防范措施：委托专业化的监理和监造单位在过程中严格控制施工质量和设备制造质量，关键技术采用国内成熟的设计、设备、施工技术。
   （4）管理风险防范
    管理风险主要指项目在建设、运营过程中管理不善而导致亏损。防范措施：提高项目融资风险管理水平，提高项目精细化管理能力。

1H420032 总包与分包合同的实施

一、合同分析

   1.分析合同风险，比如，签订的是长期固定总价合同或垫资合同的风险，则项目资金的回笼风险和预测利润实现的风险相对较大。制定风险对策，分解、落实合同任务。
   2.分析合同中的漏洞，解释有争议的内容。包括：合同的法律基础、承包人的主要任务、发包人的责任、合同价格、计价方法、价格补偿条件、施工工期、顺延惩罚条款、合同变更方式、违约责任、验收、移交和保修、索赔程序和争执的解决等。

二、合同交底

   1.组织分包单位与项目有关人员进行交底，学习、分析合同条文，熟悉合同中的主要内容、规定和程序，了解合同双方的责任和工作范围、各种行为的法律后果等。
   2.将各项任务和责任分解，落实到具体部门、人员或分包单位，明确工作要求和目标。

三、合同控制

   1.合同跟踪与控制。在合同期内，就工作范围、质量、进度、费用及安全等方面的合同执行情况与合同条文所规定内容进行对比。内容包括：工程变更；工程质量是否符合合同要求；工期有无延长，原因是什么；有无合同规定以外的施工任务；成本的增加和减少；对各施工单位所负责的工程进行跟踪检查、协调关系，保证工程总体质量和进度。
   2.合同实施的偏差分析。内容包括：产生偏差的原因分析；合同实施偏差的责任分析；合同实施趋势分析。
   3.合同实施的偏差处理。根据合同实施偏差分析的结果，确定应该采取的调整措施。调整措施可以分为：组织措施；技术措施；经济措施；合同措施。

四、工程分包单位管理

   1.总承包单位对分包单位及分包工程的施工管理，应从施工准备、进场施工、工序交验、竣工验收、工程保修以及技术、质量、安全、进度、工程款支付等进行全过程的管理。
   2.总承包单位应派代表对分包单位进行管理，对分包工程施工进行有效控制和记录，保证分包工程的质量和进度满足工程要求，保证分包合同的正常履行，保证总承包单位的利益和信誉。
   3.分包单位工作中的停检点应在自检合格的前提下，由总包单位检查合格后报请监理（业主代表）进行检查。分包单位对开工、关键工序交验、竣工验收等过程经自行检验合格后，均应事先通知总承包单位组织预验收，经认可后由总承包单位通知业主组织检查验收。
   4.总承包单位应及时检查、审核分包单位提交的分包工程施工组织设计、施工技术方案、质量保证体系、质量保证措施、安全保证体系及措施、施工进度计划、施工进度统计报表、工程款支付申请、隐蔽工程验收报告和竣工交验报告等文件资料，提出审核意见并批复。
   5.若因分包单位责任造成重大质量事故或安全事故，或因违章造成重大不良后果的，总承包单位可按合同约定终止分包合同，并按合同追究其责任。
   6.分包工程竣工验收后，总包单位应组织有关部门对分包工程和分包单位进行综合评价。

1H420033 合同的变更与终止

一、合同变更的分类与成立条件

   1.合同变更分类
    约定变更和法定变更。
   2.合同变更的成立条件
   （1）合同关系已经存在。
   （2）合同内容发生变化。如工程变更主要包括工程量变更、工程项目变更、进度计划变更、施工条件变更、合同当事人的变化等。设计变更主要包括更改有关标高、基线、位置和尺寸等。
   （3）经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定。
   （4）如果法律、行政法规对合同变更方式有要求，则应遵守这种要求。
   3.变更的范围
    除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应进行变更：
   （1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；
   （2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外（属于违约）；
   （3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；
   （4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸。
   4.变更的实施
   （1）发包人可以取消任何工作，但不得随意转由他人实施。否则属于违约行为，且涉嫌肢解分包。
   （2）在分包商不能按合同约定的质量、进度等条件完成工作，且无有效措施予以纠正时，发包人有权将工作或部分工作交与第三方进行，费用从分包商进度款中扣除或在分包商的履约保函中扣除。
   （3）承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提岀不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行合同变更的，应当书面说明实施该变更对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照合同变更约定的定价原则确定变更价款。
   5.合同变更定价的原则及程序
    除专用合同条款另有约定外，工程变更定价按以下情况处理：
   （1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定。
   （2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定。
   （3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过规定的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人商定或确定变更工作的单价。
   （4）承包人应在收到变更指示后的规定日期内，向监理提交变更调价申请。监理应在收到承包人提交的变更调价申请后的规定日期内审查完毕并报送发包人，监理对变更调价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更调价申请后的规定日期内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更调价申请。
   （5）因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。

二、合同的终止与解除

   1.合同的终止
    根据《民法典》规定，合同权利义务终止的原因有：因履行完毕而终止；因解除而终止；因抵销而终止；合同因提存而终止；合同因免除债务而终止；合同因混同而终止。
   2.合同的解除
    合同解除是指在合同有效成立之后至合同没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。
   （1）合同解除的特征：是以有效成立的合同为对象；须具备必要的解除条件；应当通过解除行为；效果是合同关系消灭。
   （2）合同解除可分为约定解除和法定解除。
   （3）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

1H420034 施工索赔的类型与实施=

一、索赔的起因与分类

   1.索赔的起因
   （1）合同当事方违约，不履行或未能正确履行合同义务与责任。
   （2）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等，设计图纸、技术规范错误等。
   （3）合同变更；工程环境变化，包括法律、物价和自然条件的变化等。
   （4）不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、疫情、洪水、战争状态等。
   2.索赔的分类
   （1）按照索赔目的和要求分类：工期索赔，一般指承包人向业主或者分包人向承包人要求延长工期；费用索赔，即要求补偿经济损失，调整合同价格。
   （2）按照索赔事件的性质分类：有工程延期索赔；工程加速索赔；工程变更索赔；工程终止索赔；不可预见的外部障碍或条件（如施工过程中发现文物）索赔；不可抗力事件引起的索赔；其他索赔，如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。
   （4）按索赔的有关当事人分类；总包方与业主之间的索赔；总包方与分包方之间的索赔；总包方与供应商之间的索赔；总包方向保险公司的索赔。其中承包商向业主的索赔又分为以下几类：有因合同文件引起的索赔；有关工程施工的索赔；有关价款方面的索赔；有关工期的索赔；特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔；工程暂停、终止合同的索赔；财务费用补偿的索赔等。

二、承包人向发包人提起的索赔

   1.承包人可以提起索赔的事件
   （1）发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失。
   （2）因工程变更（含设计变更、发包人提岀的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失。
   （3）由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，导致施工条件的改变，造成了时间、费用的增加。
   （4）发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加。
   （5）发包人延误支付期限造成承包人的损失。
   （6）对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用。
   （7）非承包人的原因导致工程暂时停工造成了损失。
   （8）物价上涨、法规变化及其他原因造成了损失。
   2.索赔成立的前提条件
    应该同时具备以下三个前提条件:
   （1）与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失。
   （2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。
   （3）承包人按合同规定的程序和时间（28天）提交索赔意向通知和索赔报告。

三、施工索赔的几个关键环节

    通常合同文件是索赔的最主要依据，订立合同所依据的或在专用条款内约定适用法律、法规、标准、规范及工程建设惯例也可作为依据。在进行施工索赔时要注意如下环节：
   1.提出索赔意向书
   （1）索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。
   （2）索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分，所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。
   （3）辨别何种原因导致索赔及起止日期计算方法。
   1）延期发出图纸引起的索赔。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费用索赔。
   2）恶劣的气候条件导致的索赔。分为工程损失索赔及工期索赔。在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔。该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。
   3）工程变更导致的索赔。分为工程施工项目已进行施工又进行工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等而引起的索赔。计算方法：承包人收到监理工程师书面工程变更指令或发包人下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。
   4）以承包人之能力不可预见事件引起的索赔。由于在工程投标时存在图纸不全等情况，有些项目承包人无法作正确计算，如特殊地质情况等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包人未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。
   5）由外部环境影响引起的索赔。这是属于发包人的原因，由于外部环境影响如征地拆迁、道路封闭、用地的出入权和使用权等而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日，经发包人协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔，以及索赔人员窝工费用。
   6）监理工程师指令导致的索赔。以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束。
   7）其他原因导致的承包人的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。
   2.做好同期记录
    从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，认真做好同期记录，记录的内容要完整。当索赔事件造成现场损失时，还应注意现场照片、录像资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。
   3.提交详细情况报告
    在索赔事件的进行过程中，承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。
   4.提交最终索赔报告
   （1）当索赔事件所造成的影响结束后，承包人应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，形成正式文件，同时抄送、抄报相关单位。
   （2）承包人的正式索赔文件有：索赔申请表、批复的索赔意向书、编制说明、附件等。包括本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括承包人发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。

四、施工索赔的注意事项

   1.索赔时效。索赔事件发生后，承包人必须在合同约定的时间内提出索赔。
   2.承包人必须按照合同约定的程序进行，否则可能会丧失索赔利益的实现。
   3.施工索赔实现的关键是承包人提供的证据确实充分。
   4.施工索赔是单方主张权利要求，经对方签字确认后即成为索赔凭证，在双方未能协商一致的情况下，仲裁或诉讼是施工索赔最后的救济手段。
   5.施工索赔的解决方式。可以依据《建设工程施工合同》约定的程序，由承包人提出，经双方友好协商、调解解决。承包人还可以委托律师向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼解决。